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      體會政府采購需求管理新理念(下)

      2022年05月16日 09:52 來源:中國政府采購報打印

      ——寫在《政府采購需求管理辦法》頒布一周年之際
        ■ 印鐵軍
        靈活的定價方式為順利履約提供保障
        以采購需求為基礎確定定價方式,是我國政府采購的一個新概念,也是保障政府采購可順利履約的新理念?!墩少徯枨蠊芾磙k法》(以下簡稱《需求辦法》)第十九條規定,定價方式的選擇應當符合法定適用情形和采購需求特點。采購需求客觀、明確的采購項目,采用固定總價或者固定單價的定價方式;不能完全確定客觀指標的采購項目,根據實現項目目標的要求,采取固定總價或者固定單價、成本補償、績效激勵等單一或者組合定價方式。
        政府采購需求依據部門預算確定,部門預算確定的項目預算(或財政支出預算)就是項目實施、履約和支付的“天花板”,即使追加相同標的,也應先落實部門預算后才能與原供應商簽訂不超過原合同金額10%的補充合同。因此,固定總價是政府采購最常見的定價方式,對于有明確數量的采購標的,固定單價與固定總價并無本質不同,但可以為靈活履行、追加合同提供操作空間。
        政府采購合同適用民法典,但《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)對合同履行卻有更高的要求:采購人必須按照中標(成交)結果與中標(成交)供應商簽訂、履行合同,不得擅自變更、中止或者終止合同,而不是依照民法典,雙方協商一致即可變更或終止合同。因此,對于首購訂購、設計服務、政府和社會資本合作等事前很難明確需求的項目以及服務于特定政策目標的項目,采取更靈活的成本補償、績效激勵的定價方式就更顯重要。以成本來補償供應商的基本投入,以績效來激勵供應商調動更多的資源滿足采購需求,可以在確保供應商滿足基本采購需求的前提下,根據項目特點分期考核和對應付款,為應對可能的履約風險、創造性履約提供更多的保障,從而達到雙贏或多贏的目的。
        其實,靈活的定價方式已在政府采購實踐操作中有所應用。如,律師訴訟服務,一般會在合同中約定較低的固定費用,再根據訴訟結果約定服務費及最高額,采購人在總費用可控的前提下與律師一起分擔訴訟的風險。未來,各種靈活的定價方式將會越來越多地出現在政府購買服務項目,特別是購買公共服務和社會資本合作的項目中。政府根據公共服務的受眾或第三方的評價來分段驗收、評價和支付,甚至提前將可能引起合同變更、終止的條件和控制風險的措施寫入合同中。采購人可以按照代理績效、利用靈活定價與采購代理機構分享采購節約的支出,也可以在合同中約定驗收、退換貨等售后服務要求,將損害國家利益和社會公共利益的防范風險措施與變更、終止合同的預防措施結合起來,融入合同條款中,確保合同順利履行。
        評審機制讓供應商的競爭更加市場化
        《需求辦法》第十九條規定,采購需求客觀、明確且規格、標準統一的采購項目,如,通用設備、物業管理等,一般采用招標或者詢價方式采購,以價格作為授予合同的主要考慮因素。也就是說,政府采購的通用設備、服務項目,采購需求就是實質性要求,不需要評分,也不能設置為評分項,以供應商報價作為決定因素。
        之所以可以將供應商報價作為決定因素是因為低價與低質并沒有必然聯系。細化明確的采購需求才是順利履約的前提和基礎,嚴謹細致的驗收才是成功履約的保障。報價低并不等于質量差,政府采購中1元的象征性報價成交最終也能通過驗收,最低價成交絕不是質次價廉的“元兇”。如果采購需求不夠明確,質次的低分可以通過低價的高分來彌補,再加上檢驗和驗收的缺失,綜合評分反而為質次價廉提供了機會,質次價廉并非全是低價惹的禍。以通用物業服務項目中的清掃為例,在采購需求中將清掃人數、次數、面積、位置、時間間隔、殘留以及檢查考核的標準具體明確,驗收的時間、次數和不達標準的處罰直至終止合同的條件清晰明了,低價中標怎么就不行呢?如果報價明顯低于市場價,可以要求供應商按照項目預算提交履約保證,隨時做好換供應商的準備。
        《需求辦法》第二十一條規定,技術較復雜或者專業性較強的采購項目,不能完全確定客觀指標需由供應商提供設計方案、解決方案或者組織方案的采購項目,采用綜合性評審方法,評審因素按照采購需求和與實現項目目標相關的其他因素確定。其中,需由供應商提供設計方案、解決方案或者組織方案的采購項目,可以根據技術路線、組織形式設定客觀、量化的評審因素、分值和權重;需要考慮全生命周期成本的,可以將全生命周期內安裝調試、能源管理、廢棄處置等作為評審因素。涉及后續采購要考慮兼容性的采購項目,如大型裝備等,可以將后續供應的價格以及可替代性、相關產品和估價作為評審因素。
        采購需求中客觀但不可量化的指標應作為實質性要求,不能作為評分項,但有一個特例:確需由供應商提供設計方案、解決方案或者組織方案且供應商經驗和能力對履約有直接影響的項目,如,訂購、設計等,可以在評審因素中適當考慮供應商的履約能力要求,并合理設置分值和權重。這也在業績列為資格條件后,與評分項的設置相呼應。
        先明確需求后競爭報價,《需求辦法》所帶來的新評審機制和評審因素設置要求是落實《深化政府采購制度改革方案》的必然選擇,也讓供應商的競爭更加市場化。價格競爭是市場經濟的核心,資源配置市場化是價格競爭的結果。進入市場的政府采購與普通采購沒有差別,價格競爭能夠實現資源配置的,要充分發揮市場的決定性作用。以主觀評價為主、不以價格作為決定因素的,通過綜合評價來決定,發揮采購人主體責任。為落實政策功能或實現特定政策目標可能影響市場競爭的,不適用市場競爭的通行規則,由相關部門決策并承擔責任,更好地發揮政府作用。
        合同分類有了規范原則
        將政府采購合同分類是《需求辦法》為政府采購帶來的一個新概念,也是政府采購保障履約的新理念?!墩少彿ā芬幎?,采購人與中標、成交供應商按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同,雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的,雙方當事人應當變更、中止或者終止合同,由過錯方承擔賠償責任??梢哉f,政府采購合同簽訂、履行,特別是不得擅自變更、終止的要求,與民法典差別明顯,給采購人起草、履行政府采購合同帶來了不少困惑,也給政府采購合同履行帶來了一定風險。
        《需求辦法》第二十二條規定,合同類型按照民法典規定的典型合同類別,結合采購標的的實際情況確定。民法典規定的買賣等19類典型合同相應的分類規范,大部分可供政府采購借鑒和使用?!缎枨筠k法》也結合政府采購特點提出了具體要求:涉及知識產權的采購項目,如,訂購、設計、定制開發的信息化建設等,應當約定知識產權的歸屬和處理方式;長期運行的項目,要充分考慮成本、收益以及可能出現的重大市場風險,約定成本補償、風險分擔等事項。
        合同起草時應根據項目特點確定合同類型,借鑒、使用民法典規定的典型合同,合理劃分合同履行階段,明確分期考核要求和對應的付款進度安排、售后服務要求,針對合同履行中可能發生的損害國家利益和社會公共利益行為,明確變更、終止條款等風險防范措施,控制項目執行風險,確保合同順利履行,必要時還應請法律顧問審定。有了合同分類規范的原則,財政部門可按照合同類型制定更多的政府采購合同格式文本給采購人使用。
        另外,《需求辦法》還為業內帶來了兩個“驚喜”:一是采購包的適用。實踐中,經常使用采購包但沒有對其明確規范,有關爭議也屢見不鮮?!缎枨筠k法》的出臺,不僅明確了采購包劃分的原則,還提出了采購包中如何對采購方式、競爭范圍、評審規則和合同類型等具體要求的適用。同時,還將采購包劃分作為采購計劃的主要內容之一。二是合同分包的適用?!墩少彿ā芬幎?,經采購人同意,中標、成交供應商可以分包并向采購人負責,分包供應商就分包項目承擔責任。過去不少業內人士將合同分包視為“洪水猛獸”,從不敢使用,卻不知分包是落實中小企業預留份額的重要手段,特別是不適合將中小企業設置為資格條件的項目,采購人可以事前約定大型企業中標、成交后必須預留份額分包給中小企業,驗收后直接向分包的中小企業供應商支付。
        將防范履約風險提高到前所未有的高度
        《需求辦法》從采購需求入手,在采購實施計劃中用大量篇幅明確了采購人防范履約風險的責任和義務。此外,又專設一章規定風險控制的程序和要求,將防范履約風險提高到前所未有的高度,可謂用心良苦。在防范履約風險內容中,最重要的內容當屬強化采購人的主體責任?!缎枨筠k法》要求采購人將采購需求管理作為政府采購內控管理的重要內容,建立健全采購需求管理制度,加強對采購需求的形成和實現過程的內部控制和風險管理。
        采購人應建立采購需求審查工作機制,包括一般性審查和重點審查。其中,重點審查頗具針對性。一是審查是否有歧視性。不得指向特定供應商、特定產品,包括資格條件超過兩個同類業務合同,技術要求指向特定的專利、商標、品牌、技術路線,履約能力作為評審因素等。二是審查是否充分競爭。包括依法采用公開競爭方式,單一來源采購方式符合法定情形,采購需求考慮后續采購的競爭性,評審方法、評審因素、價格權重適當。三是審查是否落實采購政策。包括進口產品的必要性,落實支持創新、綠色發展、中小企業發展等政策要求。四是審查履約風險。要求做到合同文本運用適當、由法律顧問審定,圍繞采購需求和合同履行設置權利義務,明確知識產權,履約驗收方案完整、標準明確,有風險處置措施和替代方案。
        在政府采購項目投訴、舉報處理和監督檢查過程中,發現采購人未建立采購需求管理內控制度、未開展采購需求調查和審查工作,或采購方式、評審規則、供應商資格條件存在歧視性、限制性、不符合政府采購政策以及存在無預算超預算采購、超標準采購、鋪張浪費、未按規定編制實施計劃的行為,由財政部門采取約談、書面關注等方式責令采購人整改,并告知其主管預算單位。在實踐中,采購人內控制度不嚴格、需求審查形同虛設是導致投訴、舉報的重要原因之一。因此,財政部門在處理有關采購需求的投訴、舉報時,應將采購人制訂、落實需求管理內控制度作為重點,發現問題后及時責令整改。
        《需求辦法》不僅重視采購需求編制,更重視采購需求落實。通過對采購過程和采購結果全面梳理,筆者逐漸認識到采購需求的落實過程就是控制風險的過程。風險貫穿于政府采購全部過程之中,驗收只是防范風險的一個重要環節。當收到部領導決定將風險控制單獨成章的指示時,徘徊已久的思路一下打開,那種醍醐灌頂、豁然開朗的暢快感覺至今仍記憶猶新。
      (本文作者系湖南省財政廳政府采購處二級調研員)
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